環保管家服務行業法律分析報告
十九大以來，從中央到地方對環保的重視程度不斷提高，污染防治的攻堅戰穩步推進，環境治理投資也穩定增長，參照發達國家的發展路徑，未來十年我國環保行業將持續景氣。近些年，臨沂本地環保風暴頻掀，彰顯了市委、市政府貫徹綠色發展、高質量發展的堅定決心，標志著我市環境保護工作迎來新形勢和新常態，作為守住綠水青山的重要防線，生態環境治理行業日益升溫，在此大背景下，環保管家作為提供一站式環保服務的獨立第三方和綠色發展的新動能，迎來了產業春天。
一、環保管家概念的興起
在我國環保管家是 2016 年出現的新概念，原環保部在《關于積極發揮環境保護作用促進供給側結構性改革的指導意見》第九條提出：“利用環保管家模式在環境監測、環境監管、污染治理設施運營、污染物治理的專業優勢，為有條件的工業園區提供專業的一體化環境管理和服務，從而大力推進環境咨詢服務業發展。”將原來的“排污企業—行政部門”的雙方污染管理體制頂層設計，轉變為 “排污企業—第三方治理者—行政部門”這種三方污染管理體制，標志著污染治理逐漸從“誰污染誰治理”向“誰污染誰付費”的模式轉變。
二、環保管家的意義
近些年諸多環保法律法規密集修訂出臺，污染物排放標準要求日益嚴苛，環保行政處罰金額大幅提高，刑事追究和民間公益訴訟逐步升溫，導致企業環保違法成本急劇提升，而另一方面，污染企業的逐利本性與環保工作本身就存在沖突，再加上經驗、技術和政策方面的短板，企業的環保壓力和抗拒心理日益加劇。基于新常態下的環保高壓背景，作為第三方獨立運營的環保管家模式巨大優勢和潛力慢慢浮現，其優勢在于能夠利用自身的專業人才儲備、專業技術能力等獨特資源為政府、工業園區、企業提供可定制、全方位、一體化的污染物治理方案。例如，環保管家可以接受政府委托，參與環保政策的制定、相關人員的培訓、環保平臺建設運維以及環保政策執行情況的監管；可以接受工業園區的委托，提供園區規劃設計環保咨詢服務，園區企業監管、隱患排查、問題整改服務；也可以接受企業的委托，梳理、解決企業存在的環保風險，協助辦理環保審批手續，保持環保設施的持續穩定運行和企業排污達標控制，污染物獨立第三方的介入，實現了“產污”與“治污”主體的分離，有效提升了污染企業的治污能力，減少了環保違法行為，助力和加速了我國扭轉環保惡化趨勢的宏觀政策落實落細。
三、環保管家的服務模式
環保管家的服務途徑通常是用合同的形式來確定供需雙方在服務內容、服務方式等方面的權利義務。環境治理第三方服務主要有委托治理和托管運營兩種模式。委托治理模式指需求方有償委托第三方進行環境污染治理或者生態修復，由合同確定治理后果的責任最終承擔方式；托管運營模式指企業將自身建設的環保設備直接委托給第三方進行維護并確保實現合同約定的減排效果，這兩種模式的本質區別在于環保設施所有權的不同以及污染物控制權的歸屬。
四、環保管家的政策保障
1、2016年原環保部印發《關于積極發揮環境保護作用促進供給側結構性改革指導意見》，標志著環保管家概念正式出臺，著力推進環境咨詢服務業發展，鼓勵有條件的工業園區聘請第三方專業環保服務公司作為環保管家，向企業提供監測、監理、環保設施建設運營、污染治理等一體化環保服務和解決方案，將過去“誰污染、誰治理”的老路轉變為“你排放、我治理”的第三方治理服務新局面。
2、2017年原環保部出臺了《環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見》，引導社會資本積極參與，推動建立排污者付費、第三方治理與排污許可證制度有機結合的污染治理新機制，不斷提升治理效率和專業化水平，環境污染治理走向“市場化、專業化、產業化”道路。
3、2020年，中國環境保護產業協會發布了《環境咨詢（環保管家）服務認證實施規則》，明確了環境咨詢（環保管家）服務認證的適用范圍、認證模式、認證要求等內容，對于將環保管家納入政府購買服務范圍、獲得認證企業擴大市場份額等方面發揮了積極意義。
五、山東省環保管家發展狀況
1、2018年山東省環境保護產業協會第五屆一次會議上審議通過成立了“環保管家專業技術委員會”，對現有從事環保管家服務工作的團體和單位進行整合，建立了環保技術服務質量保障與評估體系及行業自律規范要求，促進了環保管家產業的健康、快速發展。
2、2019年12月，臨沂市政府和山東省環境保護產業協會共同組織開展了《山東生態環境管理服務培訓即臨沂市環境管理者綜合培訓》啟動儀式，會議現場簽署了《山東省臨沂市郯城縣人民政府環境管理綜合服務戰略合作協議》。
3、山東省環境保護產業協會出臺了《山東省生態環境服務（環保管家）能力評價管理辦法（試行）》，按照規定的指標和程序，對有關會員單位生態環境服務（環保管家）能力進行評價，并將評價結果向社會公開，供公眾監督和有關部門、機構及組織采用，充分發揮行業協會的橋梁紐帶作用，加強行業自律、規范行業行為，促進山東省生態環境管理綜合服務市場有序健康發展。
4、截止到2020年底，山東省環保產業協會擁有會員單位500多家，協會成立了認證推廣中心，產品認證的范圍已經覆蓋了水污染治理產品、空氣污染治理產品、噪聲與振動控制產品、固體廢物處理處置產品、環境監測儀器、環保藥劑及材料等六大類產品，目前列入認證目錄的產品已達100余項，獲得中國環境保護產品認證證書產品75項，成績名列全國前茅。
六、環保管家的未來發展途徑
隨著保管家服務內容的升級和延伸，服務的對象可能擴大到地方政府或者流域等，服務內容可能進一步拓展到環保應急管家、隱患排查管家和危廢處理管家等，甚至可以為需求方提供全產業鏈的綠色金融、環保咨詢和環境檢測業務，幫助需求方享受綠色金融紅利，降低環保成本，優化環保管理機制，規避環境風險，從而樹立需求方的綠色環保形象。
七、環保管家產業面臨的法律風險
1、行政決策風險。由于環保設施的研發周期較長、資金投入較大，而短期內收益回報并不明顯，因此政府的宏觀政策和具體管理引導就極為非常重要，會直接影響到第三方治理的產業布局和政策資金扶持力度。環保管家這種應勢而生的朝陽產業，其大部分企業都處于初創階段，抗風險能力差、資金不足、融資能力弱是普遍性問題，環保政策趨嚴的環境下，新的環保措施力度及更嚴排污標準日益加碼并非不可能，任何政策面的風吹草動都會對新興產業造成較大影響。
2、知識產權風險。作為科技型、服務型企業，知識產權不僅能夠讓環保管家將“知識”變現為“資本”，也能為企業加速發展賦能，是環保科技企業軟硬實力的體現。然而環保管家的知識產權保護現狀是不容樂觀的，雖然近些年在環保治理領域的原創技術呈現高速增長態勢，但是低質模仿和惡性競爭現象比較普遍，企業對自身的知識產權保護力度不足，經常出現侵權與被侵權現象，導致環保管家侵害知識產權案件時有發生。近期頻發的知名環保企業知識產權糾紛案件就暴露出環保科技企業知識產權法律保護意識薄弱的短板，成為阻礙長期健康發展的痛點之一。通過對權威數據庫進行知識產權糾紛案例檢索并進行數據處理，得出結論如下（該數據統計口徑為包括環保管家在內的全部環保科技企業）：
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截止到2021年4月7日，我國環保科技服務型企業知識產權爭議案例共2931件，其中知識產權權屬、侵權糾紛1927件，占比65.74%;知識產權合同糾紛806件，占知識產權糾紛案件總量的27.49%；不正當競爭糾紛130件，占比4.43%；壟斷糾紛及其他共115件占比3.92%。通過數據可以看出，知識產權權屬、侵權糾紛是環保科技企業經營中最常見的糾紛，而此類案件存在的普遍現象是侵權損失舉證困難，導致判賠率較低。知識產權合同糾紛也是環保科技產業領域容易引發訴訟的方面。主要原因是在與服務企業就環保技術開發、環保技術咨詢、環保技術轉讓等方面簽訂合同時，因合同內容約定不明，權利義務設置不合理等原因引發糾紛。
3、環境違法風險。在環保行政執法愈加嚴格的形勢下，環境污染案件的行政處罰聽證、行政復議、行政訴訟以及公益訴訟日趨增多。環境污染糾紛中，出現環境違法行為時，排污單位往往會依據委托治理合同將污染責任推給環保管家，以第三方過錯作為污染企業免于行政處罰的抗辯理由，或者是依據合同條款將行政處罰的責任最終轉嫁到第三方。
八、環保管家應否承擔排污的公法責任？
環保管家的制度引入打破了傳統的污染者負擔的環境法理與制度體系，但是污染者與治理者的責任分配如何分配缺乏明確的指引。雖然根據有關法律法規以及雙方的污染治理合同，對治理效果如不符合標準要承擔合同違約責任沒有爭議，對環評和監測過程中弄虛造假應當承擔公法責任也沒有爭議，但是對于治理效果沒有達到監管標準，造成的生態環境破壞的公法責任由誰承擔是存在爭議的，這也是環保管家行業最為敏感和關注的法律風險點。
《環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見》明確了第三方治理的責任界定，《意見》指出，第三方治理單位應按有關法律法規和標準及合同要求，承擔相應的法律責任和合同約定的責任。第三方治理單位在有關環境服務活動中弄虛作假，對造成的環境污染和生態破壞負有責任的，除依照有關法律法規規定予以處罰外，還應當與造成環境污染和生態破壞的其他責任者承擔連帶責任。在環境污染治理公共設施和工業園區污染治理領域，政府作為第三方治理委托方時，因排污單位違反相關法律或合同規定導致環境污染，政府可依據相關法律或合同規定向排污單位追責。但是，在實踐中如何界定污染企業和環保管家之間的責任，相關法律法規甚至部委政策都缺乏進一步的具體規定，排污方和治理方兩者之間的責任界定不清，易導致重利輕責、推諉扯皮甚至互相勾結的現象。
司法實踐中有兩種截然相反的觀點，第一種觀點認為，環保管家只承擔契約責任，不承擔公法責任，理由主要有以下幾點：
1、環境污染第三方治理合同屬于民事性質，民事約定不能改變污染企業排污的客觀事實和象征相對人的地位，民事約定也不能保護刑事犯罪侵害的法益，因此在現行法律法規沒有明確規定的前提下，污染治理合同不能作為排污行為行政、刑事責任界定和轉移的依據。
2、治污行為的承接并不必然導致治污義務和責任的轉移。污染的原罪仍然是排污企業，雖然排污企業的治污能力有限，但其可以通過購買服務的方式彌補技術上的短板，環保管家只是治污義務的履行輔助人，不具有獨立的行政相對人主體地位。而且技術層面上治污義務轉移的轉移并不構成公法義務轉移的正當性基礎，法律層面上治污義務主體仍然是排污企業。
第二種觀點認為環保管家應當承擔公法責任，理由主要有以下幾點：
1、控制者擔責。盡管排污單位是污染物的產生者，但排污企業將污染物交由環保管家控制和治理，污染企業已經失去了對污染物的掌控，對不受控制的風險履行義務并承擔責任未免過于苛刻，會打擊第三方治污市場的買房需求，而且最終的排放行為是由環保管家實施。因此從控制者擔責的角度來講，由環保管家承擔排放不達標的法律責任較為合理。
2、行政監管需要。如果在環保管家介入治污的情形下，依然機械的將排污企業作為唯一治污義務主體，會使得對治污第三方的行政監管游離于公法管理范圍之外，環保管家會在治污合同中惡意增加免責條款，鉆法律漏洞，逃避責任，將部分責任轉嫁給排污企業，從而引發不可預知的生態環境損害風險。
從目前現有案例來分析，行政機關對于破壞生態環境行為的處罰均未將環保管家作為行政相對人處理，除環保管家在環評及環境監測中的造假行為需要直接承擔公法責任外，對于排污行為的行政處罰對象均為排污企業，然后排污企業根據之前的治污協議將該罰款轉嫁到環保管家身上。
九、環保管家的刑事責任風險
2020年12月，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》于第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，自 2021年3月1日起施行，其中多處涉環保領域，第二十五條，將刑法第二百二十九條修改為：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務、保薦、安全評價、環境影響評價、環境監測等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
“（一）提供與證券發行相關的虛假的資產評估、會計、審計、法律服務、保薦等證明文件，情節特別嚴重的；
“（二）提供與重大資產交易相關的虛假的資產評估、會計、審計等證明文件，情節特別嚴重的；
“（三）在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價、環境影響評價等證明文件，致使公共財產、國家和人民利益遭受特別重大損失的。
“有前款行為，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
“第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
根據上述條款環保管家實際將面臨以下幾類刑事責任：
1、情節嚴重的“故意提供虛假證明文件罪”。指環保管家在承擔環境影響評價和環境監測等職責過程中故意提供虛假證明文件，情節嚴重，應當根據刑法第二百二十九條第一款，處5年以下徒刑或者拘役，并處罰金；
2、情節特別嚴重的“故意提供虛假證明文件罪”。指環保管家在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的環境影響評價等證明文件，致使公共財產、國家和人民利益遭受特別重大損失，應根據刑法第二百二十九條第一款，處5年以上10年以下徒刑，并處罰金；
3、競合罪行。指環保管家在犯前兩種罪行的同時，又索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
4、“出具證明文件重大失實罪”。指環保管家在承擔環境影響評價和環境監測過程中，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”相比于第一類的故意弄虛作假，主觀惡性較小，刑法也較之稍輕。
5、雙罰制。我國刑法對單位大多采取雙罰制，即對違法的企業判處罰金之外還要追究項目負責人或直接責任人的刑事責任，《刑法》第三百四十六條規定：“單位犯本節第三百三十八條至第三百四十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。”
十、環保管家行業不可忽視的法律風險
1、主管部門監督檢查。根據生態環境部官網2020年3月20日公布的《生態環境部通報珠三角地區和渤海地區排污單位自行監測質量專項檢查與抽測情況》，2019年生態環境部組織對珠三角地區和渤海地區開展了排污單位自行監測質量專項檢查、抽測和比對監測，對229家企業自動監測設備開展了比對監測，其中有159家企業比對不合格，公布了不合格企業名單以及自動監測設備的運維企業名單。對本次檢查發現的問題，生態環境部已交辦相關省（市）生態環境主管部門，要求對檢查抽測發現的問題進一步調查核實，對涉嫌違法行為依法立案查處。
2、重大安全事故涉事中介機構責任。2019年3月江蘇省響水縣天嘉宜公司特別重大爆炸事故，造成78人死亡、76人重傷，640人住院治療，直接經濟損失198 635.07萬元。事故涉及22件刑事案件，涉案7個被告單位和53名被告人。鹽城市環境監測中心等6家中介機構犯提供虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實罪，分別被判處100萬元至10萬元不等罰金，22名責任人被以提供虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實罪判處四年至九個月不等有期徒刑，并處罰金。
3、自身運營不規范。主要表現在以下幾點：
（1）管理體系運行不規范。對管理體系運行理解不到位或缺乏足夠的重視，質量管理體系運行有效性不夠，存在“兩張皮”現象，導致管理體系不能有效運行。
（2）執行標準不嚴格。未嚴格按照檢驗標準進行檢驗，存在檢驗項目引用過期標準、超出檢驗范圍，與標準規定項目名稱不一致等情況。
（3）人員素質和責任意識有待提高。業務培訓不到位，檢驗人員能力不足，影響檢驗質量。機構負責人的主體責任意識淡薄，疏于管理或管理不規范，檢驗檢測報告存在漏簽、非授權簽字人簽發、影印以及用蓋章代替簽名等情況，致檢驗行為無法追溯或涉嫌存在虛假檢驗行為。
（4）設施設備管理不規范。檢驗檢測儀器設備不能持續保持資質認定時的狀態，缺少儀器設備的使用記錄和狀態記錄；儀器設備維護不到位，缺少儀器設備的維護計劃和維護記錄；檢測設備未按期檢定/校準，未按標準安裝，使用環境不符合要求。
（5）原始記錄和檢驗報告不規范。原始記錄與檢驗報告內容不一致，檢驗記錄不按照標準規定填寫、填寫不全。
十一、環保管家行業涉及的環境領域專項立法梳理
1、環境保護相關法律
（1）《中華人民共和國環境保護法》（2015年1月）；
（2）《中華人民共和國水污染防治法》（2017年6月修訂）；
（3）《中華人民共和國大氣污染防治法》（2018年10 月修訂）；
（4）《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（2020 年5月29 日修訂）；
（5）《中華人民共和國環境影響評價法》（2018年12 月修訂）；
（6）《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》（2018年12月修訂）；
（7）《中華人民共和國土壤污染防治法》（2019年1月）；
2、環境保護行政法規
（1）《建設項目環境保護管理條例》（國務院令第682 號，2017年10月1日）；
（2）《建設項目環境影響評價分類管理名錄》（生態環境部，2018年4月28日）；
（3）《產業結構調整指導目錄》（2019年）；
（4）《山東省環境保護條例》（2018年12月）；
（5）《山東省水污染防治條例》（2018年12月）；
（6）《山東省環境噪聲污染防治條例》（2018年1月）；
（7）《山東省大氣污染防治條例》（2016年8月，2018 年11月修訂）。
3、環境保護規范性文件
（1）《關于印發環評管理中部分行業建設項目重大變動清單的通知》（環辦[2015]52號）；
（2）《關于進一步加強建設項目固體廢物環境管理的通知》（魯環辦函[2016]141號，2016年9月30日）；
（3）《山東省環境保護廳關于廢止建設項目竣工環境保護驗收監測社會化試點工作相關文件的通知》（魯環評函[2017]110 號，2017年8月25日）；
（4）《建設項目竣工環境保護驗收暫行辦法》（國環規環評[2017]4號，2017年11月20日）；
（5）《建設項目竣工環境保護驗收技術指南污染影響類》（生態環境部公告2018年第9號）；
（6）《關于修改<建設項目環境影響評價分類管理名錄>部分內容的決定》（生態環境部令第1號，2018年4月28日）；
（7）《關于印發制漿造紙等十四個行業建設項目重大變動清單的通知》（環辦環評[2018]6號）；
（8）《關于進一步加強全市工業固體廢物環境監管的通知》（臨沂市環境保護局，臨環發[2018]72 號，2018年06 月11日）；
（9）《區域性大氣污染物綜合排放標準》（DB37/ 2376-2019）；
（10）《揮發性有機物排放標準第6部分：有機化工行業》（DB37/ 2801.6-2018）；
（11）《惡臭污染物排放標準》（GB 14554-1993）；
（12）《工業企業廠界環境噪聲排放標準》(GB 12348-2008)。
（13）《污水排入城鎮下水道水質標準》（GB/T 31962-2015）；
4、環評及批復文件。
十二、律師為環保管家提供的法律服務
律師的價值不僅僅體現在臨危受命去滅火，更體現在未雨綢繆和治未病。作為有擔當的大國，要實現2030年達到碳排放拐點的莊重承諾，時間緊、壓力大，因此在未來九年的時間里，我國各類環保政策一定會再加碼，環保管家行業可能引來黃金發展契機，因此對于環境法律服務的需求也會大大增加。作為專業領域的法律專家，律師以自身的職業特點和專業屬性在環保產業發展中扮演著愈來愈重要的角色，對于環保管家發展壯大過程中可能遇到的各類風險，可以通過律師的全程介入并提供系統的法律服務項目來實現各類風險的有效規避，實現環保管家的健康、有序、穩定發展：
1、風險點識別。通過聘請律師結合環保管家經營實際與作業流程，梳理出在環保服務過程中造成或可能承擔環境污染、生態破壞責任的法律風險點，制訂《環保管家法律風險管理清單》并采取切實有效措施，加強事前預防和事中控制，有效規避、遏止各類法律風險。
2、訴訟維權。在環境行政處罰聽證、行政復議、環境公益訴訟、生態環境損害賠償訴訟、環境刑事訴訟等過程中，積極與行政、法檢等部門進行有效溝通，在企業法務人員的配合下，做好做好環保爭議化解工作，擬定得當的應訴目標和訴訟策略以最經濟的成本，維護環保管家的合法權益與正常運行秩序，取得最佳的環境污染爭議處理法律效果和社會效果。
3、重大決策法律意見。做好環保管家企業并購盡調、上市社會責任報告、上市合規審查、環保技術知識產權保護、環保技術引進合規審查等。
4、環保政策解讀。為企業規范運行和長遠發展提供宏觀政策預判與分析，通過生態環境法律法規的宣傳培訓，讓企業及時了解和掌握最前沿的環保政策法律，強化對新出臺保法律法規的有效理解和高效執行。
5、合規培訓。維護環保領域法規庫與行業標準及時更新，進行案例分析與應對策略實務培訓，促進企業自身制度的完善以及對相關法律處的嚴格執行。厘清合同簽訂過程中的責任邊界，做好可能涉及連帶賠償情形的責任切割設計。
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