企業租用車間直排煙塵，無證排污還是逃避監管？
【谷騰環保網訊】2021年10月19日，A省B市生態環境局執法人員在對轄區C公司（建筑勞務）現場檢查時發現，其鑄造車間正在生產，所產煙塵直排，污染環境。
處罰
擬罰款52.75萬元并移送公安機關實施行政拘留
經查，C公司的大氣污染防治設施設施（袋式除塵器）正在升級改造（原除塵器已拆除，），疫情影響了新除塵品相關配件的運輸速度。
同時，該公司稱，其鑄造車間系承包轉讓（合同與D公司簽定，有效期為2021年7月1日～2022年6月30日），其從事的電解鋁生產工藝具有一定特殊性（電解槽產生鋁液時，每天必須及時出鋁入鑄造爐鑄造），升級改造期間鑄造車間工序不可間斷，故無法對大氣污染物進行收集和處理。
針對上述問題，C公司稱，將積極開展整改，并立即對生產進行了調試，及時減少爐門打開時間，同時全面加快除塵器升級改造進度。
另據查，租賃方D公司從事鋁業冶煉，2016年10月26日通過環保竣工驗收，并于今年3月15日取得排污許可證。
B局對C公司的陳述申辯稱未予認可,決定以其違反了《大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣法》）第二十條第二款“禁止通過偷排、篡改或者偽造監測數據、以逃避現場檢查為目的的臨時停產、非緊急情況下開啟應急排放通道、不正常運行大氣污染防治設施等逃避監管的方式排放大氣污染物”規定，并依據《大氣法》第九十九條第三項的規定，參照《A省生態環境行政處罰裁量基準》中的“大氣污染防治類”具體情形，作出行政處罰，擬罰款52.75萬元，并擬移送公安機關實施行政拘留。
其實，針對上述處罰，B局內部還存在不同意見。
爭論一
企業未辦理排污許可證，是否需要再予處罰？
持不同意見的認為，案件調查及處理忽視了一個重要環節——承包轉讓。
《排污許可條例》（以下簡稱《條例》）從多個方面對承接運營類新排污單位作了規定。
其中第六條規定，“排污單位應當向其生產經營場所所在地設區的市級以上地方人民政府生態環境主管部門申請取得排污許可證。排污單位有兩個以上生產經營場所排放污染物的，應當按照生產經營場所分別申請取得排污許可證”。
在轉讓排污許可證方面，其第二十六條規定，“排污單位應當配合生態環境主管部門監督檢查，如實反映情況，并按照要求提供排污許可證、環境管理臺賬記錄、排污許可證執行報告、自行監測數據等相關材料。禁止偽造、變造、轉讓排污許可證。”
也就是說，本案的公司C，除了應受到按照第一種逃避監管排放污染物實施處罰外，還存在應當辦理而未辦理（新）排污許可證的環境違法行為，即“無證排污”，因為企業及其環評手續都可以轉讓，但排污許可證不可轉讓。禁止轉讓的意義就在于，C公司屬于建筑勞務類企業，與D公司的鋁業冶煉性質不同，兩公司污染治理能力具有不可替換性。
意即在實施完行政處罰后，還要依據《大氣法》第九十九條“未依法取得排污許可證排放大氣污染物……”規定，就其未辦理排污許可證排污再實施處罰。
同時認為，《條例》第三十三條也有相應規定，即“違反本條例規定，排污單位有下列行為之一的，由生態環境主管部門責令改正或者限制生產、停產整治，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節嚴重的，報經有批準權的人民政府批準，責令停業、關閉：（一）未取得排污許可證排放污染物……”，根據《行政處罰法》第二十九條的規定，“同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰”，分別計算處罰金額，哪個罰款數額高就適用那個。
此外，考慮到《環境保護法》第六十三條第二項規定，C公司積極配合檢查，不存在“拒不執行”行為，因此也就不存在再向公安機關移送的問題。
爭論二
只對無證排污行為進行處罰，適用是否準確？
本案如何處罰，需要厘清無證排污包括哪幾項環境違法行為。
《條例》第二條規定，“依照法律規定實行排污許可管理的企業事業單位和其他生產經營者，應當依照本條例規定申請取得排污許可證；未取得排污許可證的，不得排放污染物”。正如《條例》第三十三條、《大氣法》第九十九條和《環境保護法》第六十三條規定，一旦無證而出現排污，就要予以處罰。
需要特別指出的是，這里沒有規定未取得排污許可證就可以予以處罰，除非實施了排污行為。
對于實施重點管理、簡化管理，應當取得排污許可證的排污單位來說，不允許排污就是對前期取得環評批復、竣工驗收等工作的前功盡棄，勢必要繼續進行下去，所以一定要獲得排污許可證。
正如《條例》第十七條的規定，“排污許可證是對排污單位進行生態環境監管的主要依據。排污單位應當遵守排污許可證規定，按照生態環境管理要求運行和維護污染防治設施，建立環境管理制度，嚴格控制污染物排放”。這就說明，未取得排污許可證屬于違法行為，但沒有規定處罰，只有出現排污行為后，才能實施處罰。
對不需要取得排污許可證的情形，《條例》第二十四條第一款進行了完善：污染物產生量、排放量和對環境的影響程度都很小的企業事業單位和其他生產經營者，應當填報排污登記表，不需要申請取得排污許可證。
因其難以從出現排污上予以規制，對應當辦理排污登記而未辦理的情形，《條例》第四十三條才有處罰規定：需要填報排污登記表的企業事業單位和其他生產經營者，未依照本條例規定填報排污信息的，由生態環境主管部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款。
綜上，本案的無證排污，只存在一個可以處罰的環境違法行為：未取得排污許可證是個程序性的環境違法行為，不論是否處在未超過時限的二年內。即使認為是兩個環境違法行為，也不能對未辦理排污許可證實施處理，而只能對未取得排污許可證后實施的排污行為實施處理。
關聯性
無證排污和逃避監管，本案能否同時適用？
本案能否同時按照未取得排污許可證排放污染物、逃避監管排放污染物實施處罰？但本案的違法情形在現場僅表現為一個單獨的排污行為，這需要厘清無證排污和逃避監管的二者關系。
一是因為想象競合，即一個單獨的排污行為，同時觸犯了可以依照未取得排污許可證實施處罰的條文，與可以依照逃避監管排放污染物實施處罰的條文，成為觀念上的競合、想象的數個違法，是為想象競合情形。
本案關于無排污許可證排污可以適用的《條例》第三十三條第一項、《大氣法》第九十九條第一項和《環境保護法》第六十三條第二項（《環境保護法》的本項涉及無證排污，但又與前者不完全相同），與關于逃避監管的方式違法排放污染物可以適用的《條例》第三十四條第二項、《大氣法》第九十九條第三項和《環境保護法》第六十三條第三項之間，存在想象競合關系。
二是因為法條競合，即一個違法行為同時符合了數個具體法律規范條文規定的違法構成，即既符合可以依照未取得排污許可證實施處罰的條文，也符合可以依照逃避監管排放污染物實施處罰的條文，從而出現法律條文適用上的競合。
《條例》第三十三條第一項與第三十四條第二項、《大氣法》第九十九條第一項與第三項、《環境保護法》第六十三條第二項與第三項之間，以及他們之間同時存在無排污許可證排污與逃避監管方式排放污染物規定的重合或交叉關系，又屬于法條競合關系。
三是因為兩者的情形不同，處理也不盡相同。想象競合針對的是一個個具體的案件事實，一個行為觸犯了數個條款，但數個法條之間沒有必然聯系，也不存在重合或交叉關系，所要解決的是違法行為個數問題和對該行為觸犯的條文的處罰問題，最終只能選擇一重處罰的情形。其目的在于，禁止對一個犯罪行為進行重復處罰。
法條競合，則撇開一個個具體案件，針對數個相關的法條，從中選出一個來適用，被選擇條款與未適用條款之間，既必然存在不同規定的重合或交叉關系，更具有邏輯上的包容關系，所要解決的是法律適用問題。其目的也在于避免對一個違法行為進行重復評價，因為一個案件事實只能依法使用競合法條中的一個來實施處罰，從而排除其他條文的適用。
因而，要從本案發現問題時未取得排污許可證，或者逃避監管排放污染物的行為中，準確慎重判定企業存在的環境違法行為及其個數。經過以上分析，本案存在的無證排污和逃避監管兩個看似單獨的環境違法行為，其實只有一個。就案情看，也只能處罰一次。
結論
有證之后才可能出現逃避監管
本案處罰意見提及適用《大氣法》第九十九條第三項規定，其未考慮到這一前提——無證的未經許可之后，才會出現逃避監管的各種情形，與該條第一項之間在違法行為上存在重合或交叉關系（處罰規定完全相同）。
《條例》第三十三條第一項與第三十四條第二項之間，也存在上述前后邏輯關系和重合或交叉關系（處罰規定也完全相同）。即使不認可這種實際存在的前提關系，按照第一種意見處理了，也不能算處罰完成及到位，仍然留下了對未取得排污許可證問題的處理空檔。重要的是沒有抓住問題的源頭——正是因為沒有證件才導致了肆意排放。
而一旦要再次對未取得排污許可證的行為實施處罰，則違反了《行政處罰法》第二十九條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的規定。
至于適用《大氣法》還是《條例》，個人認為都可以適用。至于處罰，更要依據《行政處罰法》第二十九條的規定（按照罰款數額高的規定處罰），而非僅考慮法律效力。
對于不遵守環保法律法規的排污行為，常被認為是無視管理的逃避監管。而一旦排放行為涉及的區域、物質種類、數量等達到相應標準，則不再被認為逃避監管，而是直接以追究刑事責任來對待。
《刑法》第三百三十八條的環境污染犯罪、《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》規定的各種情形就是如此。達不到犯罪的程度其他情形，則需要從環評、驗收、獲得排污許可證（禁止無證排污）等源頭方面考慮。否則，就屬于應當取締的“散亂污”情形，處理則與逃避監管不沾邊。
對于以逃避監管方式排放污染物應當追究行政拘留責任的規定，就本案而言，來自《環境保護法》第六十三條第三項、《大氣法》第九十九條第三項的規定。
作為配套制度，《行政主管部門移送適用行政拘留環境違法案件暫行辦法》明確界定了各種情形。如第五條規定“通過暗管、滲井、滲坑、灌注等逃避監管的方式違法排放污染物是指通過暗管、滲井、滲坑、灌注等不經法定排放口排放污染物等逃避監管的方式違法排放污染物”，同時還定義了什么是暗管、滲井、滲坑、灌注。第六條規定“通過篡改、偽造監測數據等逃避監管的方式違法排放污染物是指篡改、偽造用于監控、監測污染物排放的手工及自動監測儀器設備的監測數據”。
上述各種情形都暗含了無證的前提。第五條的規定很明顯，排放口只能是獲證之后的法定排污口；第六條的表述為“篡改、偽造監測數據”行為同樣，也是因為已處在監管之下，即有證之后。
由此看出，逃避監管規定嚴謹，不能任由理解。
細究上述《條例》第三十四條第二項、《大氣法》第九十九條第三項、《環境保護法》第六十三條與第三項以及《行政主管部門移送適用行政拘留環境違法案件暫行辦法》的各種規定，不難發現，這些規定都還具有明顯的主觀故意，甚至不包括處理辦法用盡的迫不得已情形。本案是否具有不得已情節，在此不論。
按照《條例》第二條規定的禁止無證排污和第十七條規定的排污許可證全覆蓋要求，無證都處在監管之前，有證之后才可能出現逃避監管。
實行排污許可證的“一證式”管理，有利于整合銜接固定污染源環境管理相關制度、減輕企事業單位負擔，給企業明確穩定的污染排放管控要求和預期、推動形成公平規范的環境執法守法秩序。相反，缺少排污許可證管理，排污單位的污染物排放控制措施、環境管理要求、環境管理臺賬、按規定開展自行監測、定期上報執行報告、定期開展信息公開、自覺接受監督檢查等，包括逃避監管在內，都將因缺少約束而無從談起。
由此得出，逃避監管是取得排污許可證之后、主觀惡意明顯的排污情形，可以包含在無證排污之內。因而，逃避監管是無證排放的形式之一，能納入無證排污進行處理。
作者單位：河南省三門峽市生態環境局
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