行政處罰裁量基準如何合法合規制定？
《行政處罰法》第三十四條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布”。此條授權性規定一出，很多行政機關制定了行政處罰裁量基準。
正如此前《生態環境部關于進一步規范適用環境行政處罰自由裁量權的指導意見》（下簡稱《生態環境部意見》）的規定：“省級生態環境部門應當在2019年9月底前制定完成本地區環境行政處罰自由裁量規則和基準”。
原因很簡單，法條規定的自由裁量范圍幅度較大，類似情形的適用結果常會出現不小差異。現實需要以法律條款為依據，制定不超越處罰幅度上下限、進一步細化規定的行政處罰自由裁量規則和基準制度（下統稱裁量基準），來完善適用規則、量化裁量標準、規范權力行使，進而壓縮裁量空間、避免隨意任性，為嚴格執法、公正執法、精準執法提供有力支撐，精當推進落實“放管服”改革，準確實現裁量額度與行政相對人違法行為相匹配，全面體現過罰相當、行政相對人的平等對待等處罰原則。
從實踐看，很多省級有關部門、地市級有關部門（這里不包括政府本身），乃至縣級有關部門，都制定了各自的裁量基準，且被廣泛地運用于行政處罰。在某種程度說，裁量基準實際起著首要、主要和重要的處罰多少定量作用，堪比規制行政處罰相對人的“規章”。
但有三點沒有給予應有的注意，一是制定主體：“行政機關”的特殊性；二是具體內容：規范行政處罰裁量權的行使；三是公開程序：“應當向社會公布”。以至于始終困惑著執法者：究竟屬于什么樣的依據，或者屬于什么樣的法律淵源呢。
裁量基準是什么？
是部門規章么，《行政處罰法》第十三條規定，“國務院部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定”；即使尚未制定法律、行政法規，對違反行政管理秩序的行為，也只是可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰；而且罰款的限額由國務院規定。顯然不是。
是地方政府規章嗎？第十四條規定，“地方政府規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定”；即使尚未制定法律、法規，對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰；而且罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。當然也包括設區的市、自治州的政府規章在內。自然也不是。
是具有行政處罰性質的依據嗎？第十六條明確，“除法律、法規、規章外，其他規范性文件不得設定行政處罰”。而且《立法法》第八十二條也規定，“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。當然也算不上。
省級有關部門的權力，按照《行政處罰法》第十五條的規定，僅是“應當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當的行政處罰事項及種類、罰款數額等，應當提出修改或者廢止的建議”。省級以下有關部門，如很多地市及以下的相關部門制定的裁量基準，更無從談起。
該怎么看待呢？
《國務院辦公廳關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（下簡稱《國務院意見》）“二、明確行政裁量權基準制定職責權限：（四）嚴格履行行政裁量權基準制定職責”和“（五）嚴格規范行政裁量權基準制定權限”用四點對“行政機關”予以具體明確：
一是順承《行政處罰法》，即國務院有關部門可以依照法律、行政法規等制定本部門本系統的行政裁量權基準，突破在于“制定過程中，要統籌考慮其他部門已制定的有關規定，確保銜接協調”；二是省、自治區、直轄市和設區的市、自治州人民政府及其部門，“可以依照法律、法規、規章以及上級行政機關制定的行政裁量權基準，制定本行政區域內的行政裁量權基準”；三是縣級人民政府及其部門“可以在法定范圍內，對上級行政機關制定的行政裁量權基準適用的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化量化”；四是行政機關，“可以根據工作需要依法制定行政裁量權基準”。也即以國務院行政法規性質的文件，賦予了特殊性主體“行政機關”的某種具體內容“立法權”。
與《行政處罰法》第二條行政處罰的定義：“行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”一致，《國務院意見》同時規定;“無法律、法規、規章依據，不得增加行政相對人的義務或者減損行政相對人的權益。……在法律、法規、規章規定的行政裁量權范圍內進行合理細化量化，但不能超出上級行政機關劃定的階次或者幅度”。因為裁量基準最終確定了處罰數額，是行政處罰的實際運用。
在公開程序上，《國務院意見》“四、嚴格行政裁量權基準制定程序：（十）明確制定程序”，確切為“加強行政裁量權基準制發程序管理，健全工作機制，根據行政裁量權的類型確定行政裁量權基準的發布形式”。具體有三點：一是規范了各種規章的制定程序，即“以規章形式制定行政裁量權基準的，要按照《規章制定程序條例》規定，認真執行立項、起草、審查、決定、公布等程序”。二是規范了行政機關制定的內容，即“為實施法律、法規、規章需要對裁量的階次、幅度、程序等作出具體規定的，可以在法定權限內以行政規范性文件形式作出規定”。三是規范了行政機關制定的程序，即“以行政規范性文件形式制定行政裁量權基準的，要按照《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》要求，嚴格執行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、公開發布等程序”。
如何正確理解《生態環境部意見》？
《生態環境部意見》規定，“省級生態環境部門應當根據本意見提供的制定方法，結合本地區法規和規章，制定本地區行政處罰自由裁量規則和基準。鼓勵有條件的設區的市級生態環境部門對省級行政處罰自由裁量規則和基準進一步細化、量化”。
有四點值得細究，一是制定主體是《國務院意見》的具體體現：省級生態環境部門和有條件的設區的市級生態環境部門；二是具體內容是，制定本地區行政處罰自由裁量規則和基準及進一步細化、量化；三是兩種主體制定內容的關系：有條件的設區的市級生態環境部門對省級行政處罰自由裁量規則和基準進一步細化、量化；四是明確省級生態環境部門的制定依據是“本地區法規和規章”，有條件的設區的市級生態環境部門的制定依據是“省級行政處罰自由裁量規則和基準”，而“有條件的設區的市”，則與《立法法》第八十二條規定的“限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”立法權相印證。也就是說，《生態環境部意見》與《國務院意見》遙相呼應而無沖突，但沒有涉及程序公開。
正因為缺失了程序規制，一些裁量基準才偏離了“規范行使行政處罰裁量權”目的，違背了必須遵循的法條上下限規定，也就損害了執法相對人的權益，以至于執法部門不愿、不敢、不能直接運用該用的法條，致使個案執法相對人對行政執法的合法性、合理性和公平性產生了疑問，復議、訴訟案件數量增加，社會成本增大，梗阻了行政管理解決問題的主渠道作用。
單僅就處罰幅度看，以《某南省生態環境行政處罰裁量基準適用規則（修訂）》第七條規定的裁量基準計算公式為例，不論適用哪個法律法規規章，也不論哪條哪款哪項，處罰數額既達不到規定最底下限，也達不到最高限上限，變相歪曲了法律：提高處罰起點，加重了相對人的義務；降低了最高額處罰，減損了法律威嚴。
也與2021年修訂《行政處罰法》時將“應當依法從輕或者減輕”修改為“應當從輕或者減輕”相違背：刪除了“依法”，意在引導行政機關可以直接適用行政處罰法的規定，根據具體案情，合理實施行政處罰。
該怎么對待呢？
【谷騰環保網訊】未堅持過罰相當原則、嚴格遵守立法權限、科學確定罰款數額的裁量基準，不具有立法權部門制定的具有立法性質的裁量基準，以及不敢直接根據行政處罰法等在法定依據的行政罰款，尤其是省級政府（不包括省級政府本身）以下有關行政機關制定的裁量基準，都應當重新審視，對不合法無效的堅決予以清理、糾正和廢止。
怎樣的才算合法有效呢？
從以上分析可知，國務院部門制定并公布的行政處罰裁量基準、以省級政府名義發布的由其有關部門制定的行政處罰裁量基準，以及以有條件的設區的市、自治州的政府名義發布的由其相關部門制定的裁量基準，因符合《行政處罰法》和《立法法》規定，是合法有效的。
同時，滿足《國務院意見》三個條件的行政機關制定裁量基準也是合法有效的，即主體是省級和設區的市、自治州有關部門，以及縣級政府及其部門等行政機關；內容是為實施法律、法規、規章需要而在法定權限內以行政規范性文件形式，對裁量的階次、幅度、程序等作出的具體規定；程序是按照《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》要求，依照程序公開發布。
至于銜接，就要按照《國務院意見》規定：一是對同一行政執法事項，上級行政機關已經制定行政裁量權基準的，下級行政機關原則上應直接適用。二是如下級行政機關不能直接適用，可以結合本地區經濟社會發展狀況，在法律、法規、規章規定的行政裁量權范圍內進行合理細化量化，但不能超出上級行政機關劃定的階次或者幅度。三是下級行政機關制定的行政裁量權基準與上級行政機關制定的行政裁量權基準沖突的，應適用上級行政機關制定的行政裁量權基準。
作者單位：河南省三門峽市生態環境局
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